编者按：几经博弈，四易其稿 2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议终于高票通过了《劳动合同法》，此部法律因为涉及全国千万劳动者和所有公司企业的利益因此倍受关注。立法文件正式公布以后，关于无固定期限劳动合同，劳动关系的建立和解除，经济补偿金立刻成为三大亮点，引得国人纷纷侧目。前程无忧邀请业内专家一起就这三大问题进行讨论交流，帮助企业和劳动者更好地了解新劳动法，避免不必要的纠纷，维护好自己的权利。

        系列一：无固定期限劳动合同

        什么是“无固定期限劳动合同”？

        无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

        《劳动合同法》是怎样规定的？

        有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

        （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

        （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

        （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

        对于企业，有什么影响？

        马文斌 律师：有不少企业对这个制度多少有些抱怨，但其实这未必会僵化劳动关系，公司企业如果利用得当，反而会有积极作用。例如企业可以明确规定，如果某类员工工作成绩优异，可以获得无固定期限的劳动合同作为奖励。而且其他国家的实践证明，即使在实行了市场经济多年的国家，如日本的终生雇佣制度对于经济的成长也是有相当大促进的，它可以导致员工对企业的忠诚度，员工也自觉有保障，可以建立更和谐的劳动关系。

        当然我们注意到此次劳动合同法关于订立无固定期限的劳动合同的四个条件确实引发了一些最近改制的大国有企业HR的抱怨。我们看到第二个，“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；”此款就存在一定争议，大国有企业改革的目的是精简人员，提高经济效益，而此条款却将濒临退休的人员“保送”到了退休。确实不利于单位侧重于经济效益的改革思路。实际上将社会应当承担的保障成本转嫁到了企业，不利于企业的改制。

        当然从初次改制的国有企业的年纪偏大，体力和能力都比较差的弱势群体来看，该条款还是相当优待的，起码避免了90年代国有企业改革时“40、50”人员的因为下岗失业带来的窘迫。

        刘峰 劳动法苑：在这几种情形中，用人单位掌握主动权的只有一个，即：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此种情况下，用人单位愿意在连续订立二次固定期限劳动合同后还与劳动者续订劳动合同是双方签订无固定期限劳动合同的前提。如果不具备这个前提，不论劳动者是否提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位都可以不与劳动者订立无固定期限的劳动合同。另外，对于《劳动合同法》施行前已依法订立且在《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，连续订立固定期限劳动合同的次数，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。例如：胡某与2005年6月1日与A公司签订了为期1年的劳动合同，2006年6月1日双方续签了1年的劳动合同，2007年6月1日双方再次续签了三年的劳动合同。对于胡某来说，如果A公司在2010年6月1日愿意与其续订劳动合同，那么此时判断能否订立无固定期限劳动合同时所涉及的“连续订立固定期限劳动合同的次数”为1。

        个人的主动权在哪里？
   
        刘峰 劳动法苑：劳动者掌握主动权的有两个，即：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。在这两种情况下，只要劳动者向用人单位提出了订立无固定期限劳动合同的要求，不管用人单位是否愿意，它都必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。当然，如果劳动者提出的是订立有固定期限劳动合同的要求，那么双方也可以订立有固定期限的劳动合同。

        马文斌 律师：对于某些用工制度相当不规范的单位，最后一种情形更是切中要害，长期以来尤其是在劳动密集的性行业，单位拒绝签署书面劳动合同的现象普遍存在。劳动监察部门多次敦促却收效甚微。原因在于，用人单位的违法成本太低，被抓住了无非补签而已，抓不住就“没事偷着乐了”。现在如果用人单位继续违法，劳动者一旦提出劳动仲裁，单位付出的代价是很大的。立法者设计此制度，充分调动了劳动者维护自身权利的积极性，可谓匠心独用。

        专家提醒：企业莫存侥幸

        刘峰 劳动法苑：最后，再谈一下用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的法律后果。《劳动合同法》第八十二条规定：“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据这一条款，劳动者可以要求用人单位每月向其支付2倍的工资，时间是从应当订立无固定期限劳动合同之日起至实际订立无固定期限劳动合同之日止。

        马文斌 律师：在1994年《劳动法》中，立法者将劳动合同期限的长短和劳动者在单位服务的年限挂钩，作为企业解除劳动合同时的补偿，但是实际当中相当多用人单位都钻了法律的漏洞，单位每次都和员工订立1年甚至更短的劳动合同，一旦单位解除劳动合同，至多赔偿一个月的工资，由此导致立法者的良苦用心付诸东流。此次立法非常巧妙地解决这个漏洞，单位如果企图故伎重演，会发现在连续和员工签署2份短期劳动合同以后，员工居然会和自己形成无固定期限劳动合同关系，而解除无固定期限劳动合同的赔偿标准是相对较高的。

        前程无忧顾问认为：对于无固定期限劳动合同的进一步完善，是表明立法者鼓励和倡导劳资之间建立稳定的“长久夫妻”关系，用人单位对此也无须过份担心，其实并不像很多人认为企业彻底失去了主动权，而企业中的HR则要多做功课，看准人、看对人、制度的制定与执行等各个环节都要做到细致入微。（完）